Al reflexionar sobre el Derecho Procesal Constitucional, podemos indicar que este nuevo repensar del Proceso Constitucional tiene su partida en la segunda posguerra, pues a partir de esta época se presentó un intenso desarrollo legislativo, jurisprudencial y doctrinal sobre la materia que ha recibido diversas denominaciones como, defensa, control, justicia, jurisdicción y derecho procesal, todo esto con la denominación de constitucional, aunque es bueno precisar que existen diferencias entre estos conceptos, porque si observamos a la defensa constitucional nos damos cuenta que esta comprende instituciones, tanto sustantivas como instrumentales, en cambio el control constitucional abarca instrumentos jurídicos y políticos de resolución de conflictos derivados de la aplicación de las normas fundamentales, en esa misma dirección si ponemos nuestra vista sobre la jurisdicción constitucional podemos notar que este es el concepto menos extenso, en razón de que comprende la decisión de dichos conflictos por medio de los tribunales en sentido estricto, de frente a este último concepto se hizo más común hasta hace poco tiempo la denominación de justicia constitucional, aunque es bueno indicar que en la actualidad se estructura un gran debate sobre la denominación que debe dársele a la disciplina científica que estudia los instrumentos establecidos en los diversos ordenamientos jurídicos, para la resolución de los conflictos de carácter constitucional.
Al hurgar sobre el significado de lo que es un tribunal constitucional nos encontramos con la reflexión que nos indica el doctrinario francés Louis Favoreu, cuando nos induce que esta es una jurisdicción creada para conocer
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especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, posicionada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de éste como de los públicos, en este punto es bueno indicar que un tribunal supremo, o incluso la cámara constitucional de un tribunal supremo pueden ser jurisdicciones constitucionales, pero no son tribunales constitucionales.
Pues, la disciplina que se ocupa del estudio de los órganos u de las normas procesales que deciden controversias de carácter constitucional son relativamente reciente, en razón de que si han existido instrumentos e instituciones
de resolución de este tipos de conflictos desde hace bastante tiempo si pensamos en la revisión judicial norte americana, y los ordenamientos que se inspiraron en ella, podemos indicar que fue en los años treinta del pasado siglo, cuando nació la preocupación por su análisis científico, que tuvo origen en la primera posguerra con la polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen, en lo relativo al órgano protector o defensor de la constitución, en esa misma dirección es de señalar el clásico estudio de Hans Kelsen sobre la garantía jurisdiccional de la Constitución, que publico en la revista francesa de derecho público en el año de 1928, es por esta razón que éste doctrinario es considerado como el fundador de los estudios científicos sobre las garantías constitucionales y por ende, del derecho procesal constitucional.
El punto de partida que se erige sobre los fundamentos de la disciplina genérica conocida como teoría o doctrina general, del proceso o del derecho procesal, como una creación del llamado procesalismo científico que tuvo su génesis en Alemania y en Italia en la segunda mitad del siglo pasado y que en palabras del procesalista Italiano Salvatore Satta, contribuyó a reelaborar, en relación con el proceso, todos los grandes problemas de teoría general del derecho, esta es una de la razón por la que se debe considerar al derecho procesal constitucional, como una de las ramas del derecho más moderna de la época, observamos que algunos doctrinarios le dan una extensión muy amplia al derecho procesal constitucional ya que entienden que debe comprender el análisis de todas las normas fundamentales que regulan instituciones de carácter adjetivo, es en este eje transversal que el connotado constitucionalista peruano Domingo García Belaúnde, entiende que esta disciplina abarca el estudio de las categorías procesales insertas en la carta fundamental, y nos indica que si bien se trata de una rama del derecho procesal, todavía no se deslinda por completo del derecho constitucional, y comprende el análisis de la jurisdicción, garantías, procesos y órganos, todos ellos de naturaleza constitucional, una visión muy cónsona con este juicio nos la induce el constitucionalista argentino German J. Bidart Campos, cuando nos indica que el derecho procesal constitucional o derecho constitucional procesal, muy relacionado a la jurisdicción constitucional, y que sistemáticamente es que el regula el proceso constitucional y tiene por objeto la materia constitucional.
Pero si observamos la reflexión que nos hace el doctrinario argentino Osvaldo Alfredo Gozaíni confiere al derecho procesal constitucional un alcance más extenso que los esbozados por los anteriores doctrinarios en
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razón de que, este nos indica que esta disciplina no solo comprende las llamadas garantías constitucionales, sino también las instituciones procesales reguladas por las normas fundamentales entre ellas podemos observar los derechos de acción y del debido proceso de ley.
Es de importancia indicar la imprecisión que se advierte en lo relativo a la estrecha vinculación que existe entre el derecho constitucional y el procesal, más aun cuando algunos autores niegan que existan dos disciplinas, es
decir, una del campo procesal y la otra en el campo constitucional, pues lo cierto es que la forma más idónea para delimitar ambas materias, es la consideración de que pueden configurarse dos divisiones de estudios uno que lo podríamos considerar como, derecho procesal constitucional y otro como derecho constitucional procesal. Esta visión es sustentada y apoyada por muchos doctrinarios tanto del campo del derecho constitucional, como del derecho procesal entre ellos se puede señalar al colombiano Ernesto Rey Cantor y al peruano Elvito A. Rodríguez Domínguez, este último entiende que el derecho procesal constitucional es una disciplina que tiene como campo de estudio las garantías constitucionales, como las que consiste en instrumentos procesales que sirven para efectivizar el respeto de la jerarquía normativa que señala la constitución y el respeto de los derechos humanos que esta misma indica.
En efecto podemos indicar el derecho procesal constitucional tiene como objeto esencial el análisis de las garantías constitucionales en sentido actual, es decir, los instrumentos predominantemente procesales que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los órganos del poder. Pues de forma muy diferente el que podemos considerar como derecho constitucional procesal estudia las instituciones procesales desde el espacio del derecho constitucional, en razón de que las constituciones actuales esencialmente las surgidas en la segunda posguerra, han elevado a la jerarquía de normas fundamentales a varias instituciones de carácter procesal.
Podemos intuir que estas dos disciplina es decir, el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional procesal ambas tienen por objeto el estudio desde distintas perspectivas de las instituciones procesales pues, ambas se entrelazan de forma muy constante demarcando una línea fronteriza y de confluencia entre su objeto de estudio esta es la razón, por lo que en el Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, efectuado en México en los días 25 y 30 de agosto de 1975, se aprobó la recomendación de que era necesario una mayor aproximación entre los constitucionalistas y los cultivadores del procesalismo científico, con el único objetivo de analizar de forma sistemática los espacios de confluencia que existen entre ambas disciplinas y que se relacionan de forma muy concisa con el órgano judicial.
Se hace pertinente puntualizar que los instrumentos y los órganos de solución de controversias constitucionales son muy anteriores al análisis científico que realiza el derecho procesal constitucional, pues este punto trae un
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álgido debate ya que algunos doctrinarios, cuestionan la filmación del procesalista español Niceto Alcalá Zamora y Castillo, en razón de que el fundador de esta disciplina lo fue como establecimos anteriormente el jurista Hans Kelsen, pues algunos doctrinarios fundamentan su análisis en la razón de que los postulados de Kelsen son mucho más recientes que las instituciones y organismo de solución de conflictos constitucionales y para confirmar esto solamente hay que invocar la revisión judicial norte americana que se estableció en los primeros años del siglos
XIX, fundamentalmente con el tal mencionado caso Marbury vs Madison, resuelto por la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de América y reclamado por su presidente John Marshall en el año de 1803, algunos indica que considerar a Kelsen como padre de la disciplina analizada sin ser este un cultivador del procesalismo científico, no se debe a la promoción para el establecimiento de la Corte Constitucional en la Constitución Austriaca de 1920 con lo cual se le considera además el fundador del sistema de control constitucional calificado como austriaco o constitucional europeo en razón de que este estableció los lineamientos, principios e instituciones del derecho procesal constitucional que en sus aspectos genéricos, y con anterioridad, salvo casos aislados, no se habían analizados de forma sistemática.
Según el eminente jurista español Jesús González Pérez indica que sólo con el uso de las técnicas del derecho procesal podríamos replantear correctamente la solución de los problemas que plantean las normas reguladoras del proceso constitucional.
Si partimos de un punto genérico podemos establecer que existen dos sistemas de solución de conflictos constitucionales, como son el control difuso y el control concentrado o austriaco o continental europeo. Sobre el primero podemos decir, que a partir de la Revolución francesa, los jueces en esa etapa histórica eran utilizados como simples aplicadores mecánicos de las disposiciones legislativas, pues estos no estaban autorizados para desaplicar las propias disposiciones que se consideraban contrarias a los preceptos de carácter constitucional y de esta forma se desvirtuó el principio jurídico de la supremacía de la Constitución Política como fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico, pues hasta este momento las Cartas Magna, tenían un simple valor político, de forma muy contraria la Carta Fundamental de los Estados Unidos de 1787, y naturalmente con precedentes en la legislación de las colonias inglesas en América se impuso el principio de Control Difuso, todo esto a partir de la Jurisprudencia de la Corte Suprema, por el cual los jueces de todas las categorías tienen la facultad y por ende la obligación de desaplicar en los procesos, las disposiciones legales que sean contrarias a la Constitución. Ya que, el control difuso o americano (judicial review) de constitucionalidad nos indica de forma muy concreta la obligación legal que tienen todos los jueces en la aplicación de la constitución con una marcada preferencia por encima de las leyes, partiendo de esta condición podemos decir, que todos los jueces están habilitados para no aplicar las leyes que contradigan la constitución.
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El segundo modelo, recibe la denominación de austriaco o continental europeo, también denominado como control concentrado o Justicia Constitucional, este modelo nace en Austria, y su precursor fue Hans Kelsen, quien postuló, sobre la creación de un tribunal especial denominado Corte o Tribunal Constitucional que tiene como objeto la defensa de la constitución, este modelo también se les conoce como Control Europeo, naturalmente este
modelo crea un sistema de control que se encarga de forma muy especial de la correcta aplicación de la Constitución, este órgano se erige como único en la estructura judicial de un país con la competencia de expulsar una ley que contravenga a la Constitución declarando su inconstitucionalidad. Podemos indicar que el fallo que declara la inconstitucionalidad de una ley expulsa la ley del ordenamiento jurídico, quedando derogado y de esta forma creándose una situación de legislación negativa, es de importancia indicar que la demanda de inconstitucionalidad es planteada vía acción directa, que es resuelto en forma genérica, es por esta razón, y de esta forma alcanzando incluso a los sujetos que no hayan participado en la pretensión de inconstitucionalidad, de ello se reluce el carácter vinculante ( stare decisis), que se dice que es erga omnes, es decir tiene efectos generales. Este proyecto de Hans Kelsen se materializa el 21 de octubre de 1918, tras la derrota del imperio Austro-Húngaro, luego de ser derrotados en la primera guerra mundial, pues después de este acontecimiento se crea una ley especial precisamente en el año de 1919 y de esta forma se constitucionaliza en la carta fundamental de 1920, Kelsen llevo este sistema a la praxis cuando formo parte de la magistratura del Tribunal Constitucional Austriaco. Estas ideas están sustentadas en la obra de Hans Kelsen titulada como la garantía jurisdiccional de la constitución.
En lo referente al Derecho Constitucional Procesal, esta disciplina como indicamos anteriormente se ocupa del estudio de las instituciones o de las categorías procesales establecidas por la constitución, de acuerdo a los planteamiento del ilustre procesalista uruguayo Eduardo J. Couture, se puede afirmar que la regulación constitucional de estos instrumentos se ha desarrollado de manera excepcional en los últimos años, ya que las cartas más recientes dedican de manera creciente disposiciones sobre la regulación de los principios básicos del derecho procesal, que ya no se concentran, como ocurría tradicionalmente, en la organización judicial y en el debido proceso legal, sino que comprenden entre otros aspectos, los derechos esenciales de las partes, y en general de los justiciables, y algunos de estos lineamientos se sitúan dentro de los derechos fundamentales.
Debe considerarse que esta rama del derecho Constitucional está muy relacionada con el procesalismo científico, referente a esta disciplina es pertinente establecer tres aspectos esenciales como son el de jurisdicción, el de garantías judiciales y el de garantías de las partes.
Sobre la jurisdicción indico el destacado procesalista Niceto Alcalá Zamora y Castillo, que debido a su situación de confluencia, no se sabe con precisión su encuadramiento, ya sea en la ciencia del derecho procesal o en la del constitucional en razón de que esta institución debe ser analizada desde los dos ángulos y
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perspectivas, y considero que para el constitucionalista la jurisdicción es una de las tres funciones del Estado, y para el procesalista es una actividad del propio Estado que se imparte por medio del proceso, pues los constitucionalista han analizado a la jurisdicción desde el punto de vista estático, es decir, como una emanación
o atributo de la soberanía del Estado, sin embargo el enfoque procesal la examina desde el ángulo dinámico si se toma en cuenta la correlación de la propia jurisdicción con el proceso.
Podemos establecer que la jurisdicción es la función pública que tiene por objeto resolver las controversias jurídicas que se plantean entre dos partes contrapuestas y que deben someterse al conocimiento de un órgano del Estado, el cual debe decidir sobre las controversias de forma imperativa y desde un ángulo de total imparcialidad.
Esta actividad jurisdiccional ha pasado de un procedimiento meramente mecánico de aplicación de la norma legislativas, en una actividad de creación jurídica que otorga contenido a las propias normas legislativas por medio de su interpretación e integración en los casos concretos de que conocen los tribunales y de esta forma adaptan constante y dinámicamente los propios principios normativos a los cambios cada vez más acelerados de la sociedad actual.
En cuanto a las Garantías Judiciales, podemos decir, que son el conjunto de instrumentos establecidos por las normas constitucionales con el único objetivo de lograr la independencia y la imparcialidad del juzgador y que poseen, además, un doble enfoque pues al mismo tiempo que favorece a los miembros de la judicatura, también favorecen la situación de los judiciales, en razón de que la función jurisdiccional se ha establecido en su beneficio. Las garantías judiciales establece en sentido general el derecho fundamental que tiene todo gobernado de ser escuchado públicamente y con las debidas garantías ante un tribunal competente independiente e imparcial y establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada en contra o para la determinación de los derechos u obligaciones. Las garantías judiciales encierran instrumentos que se les aplican a los miembros de la Judicatura, en lo que tiene que ver con la estabilidad, remuneración, responsabilidad y autoridad de los juzgadores.
En cuanto a las Garantías de las partes, son las que poseen los judiciales cuando acuden a solicitar las prestación jurisdiccional, sus fundamento se encuentran consagrado en las cartas constitucionales, razón de que los derechos subjetivos públicos en lo que tiene que ver con la acción procesal y a la defensa o debido proceso se han consagrado tradicionalmente como derecho fundamentales de la persona y han sido reglamentado por los mismos textos constitucionales, y con mayor alcance sobre la materia penal, que es el punto más sensitivo del derecho constitucional procesal.
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Por otro lado tenemos la Acción Procesal, es el derecho de acción, este se considera tradicionalmente, a partir del derecho romano, como el mismo derecho subjetivo llevado al proceso. Naturalmente, la acción procesal es la posibilidad jurídica y constitucional que tiene toda persona natural o jurídica, pública o privada de acudir ante los
órganos jurisdiccionales, para que mediante los procedimientos establecidos en la ley, puedan tutelar un interés jurídico individual, colectivo, difuso o para lograr los efectos que la ley deduce de ciertas situaciones jurídicas. En esta misma dirección Jesús González Pérez al referirse a la Constitución Española en lo referente a la tutela judicial efectiva, es decir, de acción procesal, posiciona su enfoque en tres momentos que son primero en el acceso a la justicia, después que se cumpla esta debe ser posible la defensa y después obtener solución en un plazo razonable y cuando se dicta la sentencia entonces debe existir la plena efectividad de sus pronunciamientos.
La defensa de la Constitución está integrada por todos aquellos instrumentos jurídicos y procesales que se han establecido tanto para conservar la normatividad constitucional como para prevenir su violación, reprimir su desconocimiento y, lo que es más importante, lograr el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones constitucionales en un doble sentido es decir, desde el punto de vista de la Constitución formal, a fin de lograr su paulatina adaptación a los cambios de la realidad político-social, y desde la perspectiva de la Constitución real, su transformación de acuerdo con las normas programáticas de la propia carta fundamental. Una verdadera defensa constitucional es la que puede lograr la aproximación entre estos dos sectores, que en ocasiones pueden encontrarse muy distantes, es decir, la Constitución formal o jurídica, y la Constitución real o sociológica.
La Constitución, ya sea en sentido real como documento escrito, es forzosamente dinámica, y con mayor razón en nuestra época de cambios acelerados y constantes, para evitar que el documento escrito se convierta en una simple fórmula nominal o semántica de acuerdo con la terminología del notable constitucionalista alemán Karl Loewenstein, cuando nos indica, que resulta digno de tutelarse un ordenamiento con un grado razonable de eficacia y de proyección hacia el futuro, ya que no sería posible ni deseable realizar el intento de proteger un simple conjunto de manifestaciones declamatorias.
En este sentido, consideramos que el concepto genérico de “defensa de la Constitución”, puede escindirse en dos categorías fundamentales, que en la práctica se encuentran estrechamente relacionadas pues la primera podemos denominarla, de manera convencional como Protección de la Constitución y la segunda, que ha tenido consagración en varias cartas fundamentales contemporáneas, comprende las llamadas Garantías constitucional.
En lo referente a la Protección de la Constitución este primer sector se integra por todos aquellos factores políticos, económicos, sociales y de técnica jurí- dica, que han sido canalizados por medio de normas de carácter fundamental e incorporados a los documentos constitucionales con el propósito de limitar el poder y
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lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos establecidos en la propia carta fundamental, tanto por lo que respecta a sus atribuciones como también, y de manera esencial, en cuanto al respeto de los derechos humanos de los gobernados.
Garantías constitucionales como segunda categoría no las identifica, como se hizo tradicionalmente, con los derechos de la persona humana consagrados en la Constitución, sino como los medios jurídicos, de naturaleza predominantemente procesal, que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los propios órganos del poder y los instrumentos protectores es decir, cuando no han sido suficientes para lograr el respeto y cumplimiento de las disposiciones constitucionales.
Deben considerarse como instrumentos que en su mayor parte tienen naturaleza procesal, con funciones de carácter reparador; sin embargo, como ya lo hemos afirmado, dichos medios no poseen naturaleza únicamente conservadora, es decir que tiendan a mantener de manera pasiva a las normas fundamentales, sino que también implican el desarrollo dinámico de la normatividad constitucional para amoldarla a los cambios de la realidad y al mismo tiempo para modificar dicha realidad, a fin de hacer efectivas las disposiciones de principio o programáticos de la Ley fundamental.
Una segunda etapa en este desarrollo la podemos situar en el pensamiento del notable jurista alemán Jorge Jellinek, quien en las postrimerías del siglo anterior y los primeros años del presente realizó el estudio de los instrumentos de defensa de las normas fundamentales, a los que calificó de “garantías de derecho público”. Dividió estas garantías en tres sectores: a) sociales, b) políticas y c) jurídicas, y las concibió como los medios establecidos por el Constituyente para preservar el ordenamiento supremo del Estado, con lo cual abarcó los instrumentos que hemos calificado como medios de protección de la Ley fundamental, Sin embargo, al analizar las garantías de carácter jurídico, expresó que la extensión de la jurisdicción al campo del derecho público se debía considerar como uno de los progresos más importantes en la construcción del Estado en el curso del siglo XIX. En virtud de que si bien en su época la propia jurisdicción se utilizaba para la protección del derecho objetivo, era eficaz, en particular, como “garantía” de los derechos públicos subjetivos de los individuos y de las asociaciones.
Al finalizar este control de lectura podemos reseñar que los autores que se han ocupado del análisis de la disciplina jurídica que hemos denominado derecho procesal constitucional, le atribuyen una extensión diversa según consideren que existen dos disciplinas de confluencia (derecho procesal constitucional y derecho constitucional procesal) o bien una sola con el primer nombre que comprenda las instituciones de ambas, pero en la mayoría de dichos tratadistas, que se inspiran en la teoría o doctrina general del proceso o del derecho procesal, estudian las instituciones y los órganos de solución de conflictos constitucionales, desde una triple
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perspectiva, que un sector mayoritario de la doctrina procesal ha calificado como “trilogía estructural del proceso”, es decir: la acción, la jurisdicción y el proceso.9** En tal virtud, varios de los autores que se ocupan de esta
materia, señalan que el contenido del derecho procesal constituáonal comprende la acción, la jurisdicción y el proceso constitucionales si bien con algunas modalidades.
Para Mauro Cappelletti el Derecho Procesal Constitucional comprende tres aspectos, que sólo pueden separarse para efectos de estudio, pero que en la práctica están estrechamente relacionados, es decir: A) jurisdicción constitucional de la libertad; B) jurisdicción constitucional orgánica, y C) jurisdicción constitucional transnacional.
Podemos intuir que la Jurisdicción constitucional de la libertad se refiere a los instrumentos establecidos en la mayoría de los ordenamientos constitucionales de nuestra época con el objeto de tutelar jurídicamente los derechos humanos establecidos en los mismos ordenamientos, de estos mecanismo de tutela el más viejo que podríamos citar es el hábeas corpus fue creado en Inglaterra y posteriormente en los países que estuvieron bajo su dominio, especialmente los Estados Unidos. El más antiguo es indudable el habeos corpus, que surgió en el primero de esos países desde la Edad Media. Otro instrumento que pertenece a este mecanismo de tutela es la revisión judicial o (judicial review), un mecanismo de esta naturaleza surgido en México los constituye el derecho de amparo, estos solo son una muestra de otros tantos que forman parte de la jurisdicción constitucional de la libertad.
La jurisdicción constitucional orgánica, Es aquella dirigida a la protección directa de las disposiciones y principios constitucionales que consagran las atribuciones de los diversos órganos del poder, y en este sector podemos señalar el control judicial de la constitucionalidad de las disposiciones legislativas, en especial el calificado como control abstracto de las propias normas constitucionales, el cual puede resolver las controversias entre los diversos órganos del poder sobre el alcance de sus facultades y competencias, en particular tratándose de normas legislativas.
Es bueno indicar que los instrumentos que conforman esta categoría surgieron en los países federales, en virtud de que era necesario resolver las controversias jurídicas que pudieran surgir entre los poderes centrales y los locales sobre las competencias establecidas por la Constitución federal.
Por ultimo podemos indicar que la Jurisdicción constitucional transnacional, esta obedece a la existencia cada vez más de las relaciones, y por ello, la generación de conflictos, entre la aplicación de las disposiciones constitucionales y las que pertenecen al campo trasnacional, algunas de las cuales forman parte directa o por medio de mecanismos de incorporación, del orden jurídico interno. Es de importancia indicar que los problemas en esta materia son bastante complejos y todavía se encuentran sujetos a revisión, debido a los constantes
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avances en los campos de los derechos internacional y comunitario, pero para los efectos de estudio, pueden clasificarse en dos sectores principales: a) las normas o principios generalmente reconocidos, y b) los tratados o convenios propiamente dichos. Son estos tratados los primeros que se tomaron en cuenta en las cartas constitucionales para su incorporación en el derecho interno. Así, podemos señalar que el artículo VI de la Constitución federal de los Estados Unidos de 1787 dispuso que los tratados internacionales celebrados de acuerdo con la misma Constitución, o sea por el Presidente de la República con aprobación del Senado (artículo II, sección 2, inciso c), integran conjuntamente con la propia Constitución y las leyes federales, el derecho supremo de la Unión. Al mismo tiempo se otorgó al poder judicial federal la facultad de conocer de las controversias derivadas de los propios tratados internacionales (artículo lll, sección 2, inciso 1). La jurisprudencia de los citados tribunales otorgó a dichos tratados el carácter de normas ordinarias federales y examinó en varias ocasiones la conformidad de las disposiciones internas en relación con las normas internacionales
